区分所有的共用部分是建筑物基本构造的组成部分，因其对建筑物存在和完整性具有重要意义。第三人(尤其是开发商或物业公司)能否通过约定而取得区分所有的共用物的所有权，仍值得探讨。以小区建筑的物顶、外墙为例，第三人(尤其是开发商或物业公司)能否通过约定而取得其所有权?

　　有些学者认为开发商可以保留屋顶等共用部分的所有权，但由于屋顶等共用部分与专有部分常常很难分割，因此区分所有权人仍可对共用部分享有必要的使用权①。笔者认为上述观点值得商榷，理由如下:其一，共用部分对专有部分具有依附关系，两者共生共灭，不可分割，而且对于整个区分建筑物而言，共用部分也具有配套与服务的功能，不具独立性。因此，其只能随专有部分出售给区分所有权人。对此，我国司法实践亦多次予以肯定②。其二，按照一物一权原则，屋顶、外墙作为区分所有建筑物的一部分在尚未与区分所有建筑物完全分离前，不能成为单独所有权的客体，为部分区分所有权人或第三人单独所有。因此在权利进行登记时，也仅对专有部分的所有权进行登记，而不对共用部分的共有所有权及成员权进行登记③。其三，基于建筑物区分所有权自身所具有的集合性、整体性与不可分割性，建筑物区分所有权人对专有部分的所有权、对共用部分的共有所有权以及成员权等三种权利紧密相连，任何权利人都不得对建筑物区分所有权进行分割行使、继承、抛弃或转让。其四，在实践中，区分所有权人在购买区分建筑物的专有部分时，也同时分摊了屋顶、外墙等共用部分的面积，取得了屋顶、外墙的共有所有权④。

　　(三)共有权之专用使用权

　　在实践中，小区业主常常通过设定共用部分如屋顶、外墙的专用使用权，由特定区分所有权人或特定第三人专属独占使用，以最大限度地发挥其经济效用，实现物尽其用。

　　专用使用权的设定方式，根据各国立法及实践，主要依商品房买卖契约设定。

　　商品房开发商于分批出售商品房时，经买受人签约同意，并同时与特定人缔结屋顶、外墙专用使用权契约而设定。从理论上来讲，屋顶、外墙作为区分建筑物共用部分之一，应当由全体区分所有权人享有所有权，而专用使用权的设定是对全体区分所有权人权利的处分，理应由全体区分所有权人共同为之。因此，学界对上述专用使用权的设定方式的效力多存争议。笔者认为，屋顶、外墙在性质上系区分所有建筑物的共用部分，属于全体区分所有权人共有，而专有权的设定，是共用部分变更或处分的一种，应具有合理性。但依商品房买卖契约设定应考量专用使用权的主体、使用费的归属等因素综合判断。

　　若商品房开发商通过商品房买卖契约为特定的区分所有权人设定屋顶或外墙的专用使用权，在订契约时，如果开发商对约定专用使用权的对象、存续期间、废止事由等有关事项的条款向其他区分所有权人明确说明，并且将收取使用费的权利赋予全体买受人(区分所有权人)，即可视为其他区分所有权人已承认特定区分所有权人的专用使用权，与共有物之约定分管相类，此项设定即为有效⑤。一方面，促使了开发商在建筑物规划设计时充分考虑并挖掘共有部分的经济利用价值，满足不同业主的需要，更好地发挥共有部分资源的利用效率，无论对买房人还是开发商都具有双燕的经济效用;另一方面，对防止开发商以一己之私或其他不当的目的，凭借自己在商品房买卖关

　　①王利明:《物权法论》，第372页。

　　②参见高富平、黄武双:《物业权属与物业管理》，北京:中国法制出版社,2002年，第74一77页。

　　③我国《城市房屋权属登记管理办法》第20条规定:房屋所有权登记应当按照全书单元以房屋的门牌号、幢、套(间)以及由具体全书界限的部分为基本单元进行登记。

　　④参见建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》(试行)。笔者认为，即使在没有分摊共用部分的面积时，开发商也不能将屋顶、外堵的所有权约定归于自己，否则将有违房屋买卖标的物之完整性，有不完全履行之嫌。

　　⑤对此问题，台湾学者谢在全有类似论述。参见谢在全:《民法物权论》上册，第211页。