南开学报(哲学社会科学版)2009年第6期 

　　系中的优势地位侵害其他区分所有权人的行为，有十分积极的作用和意义。

　　若商品房开发商为自己或区分所有权人以外的特定第三人设定屋顶或外墙的专用使用权，应认定为无效。该设定会出现专有使用权设定契约上的形式当事人(开发商)及履行契约义务的实质当事人权利义务相互割离的现象，开发商会凭借其在签订商品房买卖契约中的优势地位，获得双重利益。正是鉴于以商品房买卖契约设定专用使用权所蕴藏的上述诸多问题，有学者甚至提出，似有通过立法禁止此项设定方式的必要①。此种观点不无道理。

　　关于区分所有共用部分专用使用权的法律性质，存在诸多学说，主要有以下三种。

　　1.租赁权(或使用借货权)说

　　此说认为共用部分设定专有使用权成为特定人的专用部分时，一般系基于区分所有权人与特定人之间的租赁关系，因此专用使用权具有租赁权性(如为无偿，则属使用借贷权性质)。此说有一定道理，但不当之处也很明显:特定区分所有权人是共用部分的共有人、出租方，同时又是专有使用权人、承租方，二者法律地位是矛盾的。

　　2.地役权说

　　此说认为专用使用权在性质上，系为特定人的利益而对区分所有建筑物的共用部分直接所课加的。基于地役权法理，特定人仅可在设定目的利益的限度内对共用部分享有使用权。此说并不能准确反映专用使用权的性质。即使在地役权制度不断发展的情况下，地役权的成立要件仍以“供役地”、“需役地”为必要②。这意味着，要成为专用使用权人，首先要拥有或有权使用一处地产(房产)。第二，地役权具有从属性，其依附于需役地的所有权而存在，与需役地同命运，并从属于需役地的处分③。因此有学者认为，与其将专用使用权性质解为地役权，毋宁将其解为人役权更为妥恰④。所谓“人役权”，是指为特定人的利益而利用他人所有之物的权利⑤。随着社会进步，人役权的主体在某些情况已由原来具有家庭关系的“特定人”扩展到其他一般人。如瑞士民法典对用益权的主体，就未设特别规定⑥。确立人役权制度的主张正日渐成为各国学者的通说。

　　3.反射利益说

　　此说认为，特定人享有专用使用权，系因其他区分所有权人不行使其持份(应有部分)权利之反射利益。此说最大的问题就在于无法解释专用使用权人为特定第三人的情形。

　　以上三种学说虽说都有一定的道理，但其缺陷也正如前文所述。因此，我们认为屋顶、外墙的专用使用权的性质应从专用使用权的主体、设定方式及设定条件等因素综合判断。

　　若屋顶、外墙的专用使用权的主体系特定的区分所有权人，无论专用使用权的设定系依商品房买卖合同或业主公约或共有之法理，性质应属共有物的分管契约⑦。所谓“分管契约”，系共有人间约定各自分别就共有物的特定部分而为使用、收益等管理行为的契约。本质上是物权关系上关于共有物管理的约定，性质上属债权契约⑧。因此，上述专用使用权具有债权性质不难理解了。然而此项债权性质的专用使用权对第三人的效力如何，仍值探讨。笔者认为，应视具体情况而定。

　　陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》，第165页。

　　即偏役地客体由原来的土地扩展到包括土地在内的不动产，需役地主体、供地役客体也有所扩大。参见王泽鉴:《民法物权》

　　第二册，北京:中国政法大学出版社，2001年，第%一卯页。

　　王泽鉴:《民法物权》第二册，第81页。

　　陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》，第162页。

　　周析:《罗马法原论》上册，北京:商务印书馆，1994年，第398页。

　　殷生根、王燕:《瑞士民法典》，北京:中国政法大学出版社，199!〕年，第212页。

　　王泽鉴:《民法物权》第一册，第273页。

　　谢在全:《民法物权论》上册，第296页。