摘要:处分权受一定限制的按份共有是区分所有共有所有权的性质。区分所有共有权人得依其共有持份对共有部分行使使用收益、管理处分的权利。区分所有权人可直接行使该所有权，也可通过一定方式设定专用使用权由特定的区分所有权人或特定第三人行使该项所有权的部分权能。共有权之专用使用权的性质应当视情况而定，专用使用权人一般不享有成员权，但应斌予其成员权以外的特别权利，以保津其利益。崖顶、外琦等的专用使用权不得对杭同一标的物上存在的具有相同内容的他物权。

　　关健词:权利属性;共有所有权;专用使用权

　　一、“建筑物区分所有权”之概念解读

　　关于“建筑物区分所有权”一词的表述，各国立法例上不尽相同，日本称之为“建筑物区分所有权”，德国和奥地利称之为“住宅所有权”，法国称之为“住宅分层所有权”，瑞士称之为“楼层所有权”，美国一般称之为“公寓所有权”，英国、新西兰称之为“住宅所有权”。关于建筑物区分所有权的界定，各国理论与实务上也有各种学说，代表性的学说有:一元论说，它又可分为“专有权说”和“共有权说”。专有权说认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分所享有的所有权，《法国民法典》、日本《建筑物区分所有权法》采取了专有权说。共有权说认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的“持份共有权”。二元论说，认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。我国台湾地区民法典采取了二元论说。三元论说，是德国著名法学家贝尔曼先生所倡导的，认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权，以及各区分所有者间的“社员权”。(德国住宅所有权法》采取了三元论说。

　　我国《物权法》第七十条规定:业主对建筑物内住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。显然，我国建筑物区分所有权采用了二元论说。

　　笔者认为，我国物权法采用“建筑物区分所有权”的概念是不适当的，有需要检讨的地方。

　　第一，我国物权法上的“建筑物区分所有”的概念本身不能承载其负担的内容。　　

　　所有”的语词解释，应指称单体建筑物的所有权状况，不能指称拥有数个或几十个建筑物小区的所有权状况。“建筑物区分所有权之成立，恒以一栋建筑物为其基础”①，陈华彬先生的这句话鲜明地点出了建筑物区分所有权理论的立论之基:它所描述的只是“一栋建筑物”②。我国物权法的规定实际上扩张了“建筑物区分所有”的语词含义，将小区道路、绿地、物业楼区、停车场所、公用设施等均包含其中，不符合传统的语词习惯。

　　第二，我国“建筑物区分所有”制度本身体系化的缺失。从20世纪70年代，各国立法者逐渐意识到聚集了多栋住宅楼和花园、绿地、各种会所等配套设施的“住宅区”给传统建筑物区分所有权带来了理论和立法的双重挑战。日本于1983修订的(建筑物区分所有权法》、美国1980年的《统一规划社区法》就体现了应对挑战的努力。日本1983年法的一个显著变化就是将1962年法第36条(对社区的准用)删除，代之以重开“住宅区”一章，形成了“一栋建筑物的区分所有”和“数栋建筑物的住宅区”分别规制的特色。而美国则对“建筑物区分所有”和“规划社区”加以区隔，制定了整体结构相似的姊妹法—《统一规划社区法》与《统一建筑物区分所有法》，使两者成为了一套平行且相对独立的法律体系。我国“建筑物区分所有”制度设计“孤独”而“单调”，没有“姊妹法”的相融，存在体系化的瑕疵。

　　本文采用“建筑物区分所有”的概念，仅仅指称小区“一栋建筑物”，区别于物权法“建筑物区分所有权”的含混，但为与中国语境之衔接，论证中也用“区分建筑物所有权人”等相关概念，以图论证方便，别无他意。 

　　若金项目:国家社会科学基金项目(OBBFX021)

　　作者简介:齐恩平，天津商业大学法学院(天津300134)教授，黑龙江大学法学院博士生，主要从事民商法学研究。

　　南开学报(哲学社会科学版)2009年第6期103