所有权①。它具有以下主要特征:(1)共同共有人同时享有管理处分权与使用收益权。(2)受共同目的的约束，各共同共有人虽有应有部分，也不得在共同关系终止前请求处分或分割。

　　德国学者一般认为，区分所有共有所有权在法律上为按份共有性质的权利，各单一权利人按照自己的份额享受权利并承担义务②。我国台湾学者也大都认为区分所有的共有所有权，属台湾民法第823条所规定因物之使用目的不能分割之按份共有，其中以王泽鉴、郑玉波先生为代表③。

　　王泽鉴先生认为，区分所有建筑物的共用部分具有不得分割、共有所有权应随同各相关区分所有建筑物专有所有权的移转而移转等特点。郑玉波先生认为，区分所有建筑物之共用部分，以及附属之共用部分，为不得分割之按份共有。按份共有，系指数人按其应有部分，对同一物享有所有权。其具有以下特征:(1)按份共有人同时享有管理处分权与使用收益权。(2)按份共有人按应有部分对共有物之全部行使使用收益权，原则上并随时请求分割共有物，自由处分其应有部分，并终止共有关系。

　　笔者基本赞成最后一种观点，认为区分所有的共有所有权属于处分权受一定限制之按份共有。理由如下:

　　1.“总有说”认为，在共有关系中，共同体财产的管理、处分权由团体享有，各团体成员不得请求分割，且仅享有使用、收益权。所有权的两类权能因此发生分离，形成所有权权能的割裂，也有学者称之为所有权质的分割。这种人为割裂所有权的管理处分权能和收益权能的学说，与近代所有权为完全支配者，于实质上完全异趣④。

　　2.从按份共有与共同共有差异性审视，区分所有共有权契合了按份共有的特征。

　　第一，区分所有在共有关系存续期间是否存在可量化的份额。按份共有，在共有关系产生时，法律即要求各共有人明确其应有部分并进行量化，若当事人之间没有约定，法律则推定其份额均等。上述推定具有溯及力，这与共同共有消灭后，共同共有人之间均等的分割共有财产相去甚远。

　　共同共有虽存在应有部分，但在共有关系存续之间，因受共同目的的拘束，应有部分只是潜在的、不确定的，各共有人之间不能划分各自份额，即不可量化。只有到共有关系消灭，对财产进行分割时，才能确定各自的份额。由此，问题就在于区分所有权人对区分所有建筑物的共用部分是否享有可量化的份额。笔者对此持肯定态度。如前文所述，各区分所有权人在购买区分所有建筑物的专有部分时，按一定的标准，不同程度地分摊了共用部分的面积及相应的费用，这个分摊的过程就是一个共有人对共用部分所享有份额的量化过程。在实践中，各区分所有权人就是按照上述确定的份额享有权利和承担义务的，当区分所有权人作为债务人不履行其债务时，如不交物业管理费，债权人仅能要求各区分所有权人依其份额承担责任，而不得、事实上也不可能要求各区分所有权人之间承担连带责任。这恰恰证明了共有所有权属按份共有之属性。这里要特别强调的是，按份共有虽存在可量化的份额，但并不具体指向某个特定的部分，各按份共有人所享有的权利存在于全部共用部分之上⑤。因此，有些学者提出“如果不能具体将哪一部分的财产确定为他人使用，也不能按照一定的份额确定使用范围，则只能认为该财产为共同共有的财产”⑥的观点，值得商榷。

　　第二，共同共有必须由法律直接规定或当事人约定，而不得推定。此不仅为德国民法学家沃①王泽鉴:《民法物权》第一册，北京:中国政法大学出版社,2001年，第375页。

　　②孙宪忠:《德国当代物权法》，北京:法律出版社，1997年，第213页。

　　③史尚宽、林荣粗等学者也持相同观点，参见陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》，第138页。

　　④谢在全:《民法物权论》上册，第274页。

　　⑤〔德]M.沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，北京:法律出版杜，2004年，第28页;王泽鉴:《民法物权沸一册，第326页。

　　⑥王利明:《物权法论》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第370页。

　　南开学报(哲学社会科学版)2009年第6期105

　　尔夫所主张，而且意味除非法律对区分建筑物的共用部分的法律性质直接规定为共同共有或由全体区分所有权人共同约定为共同共有或全体区分所有权人具有家庭关系，否则对区分建筑物的共用部分的法律性质只能认定为按份共有。

　　第三，共有人是否受共同目的的拘束;是否在共同关系终止之前，既不得处分其应有部分以求脱离，也不得请求分割共有物以期消灭共同关系①。就区分建筑物共用部分的共有所有权而言，尽管因共同生活的利益，区分所有权人对于区分所有建筑物的共用部分不得随意请求分割或处分，但这并不意味着区分所有权人丧失了处分其应有部分的自由，他们完全可通过处分其专有部分以实现其对共用部分的应有部分的处分，并随时脱离或终止共同关系。这也正是前文“处分权受一定限制”含义之所在。这显然符合按份共有的特征。

　　综上所述，笔者认为区分所有建筑物共用部分的法律性质应属于处分权受一定限制的按份共有。