对第三人系原区分所有权人应有部分的继受人以外的人，我们认为应当遵循物权效力的一般理论，即物权优先于一般债权的效力。屋顶、外墙的专用使用权不得对抗同一标的物上存在的具有相同内容的他物权。

　　若屋顶、外墙的专用使用权的主体系特定的区分所有权人以外的特定第三人，专用使用权的性质就比较复杂。

　　依是否对屋顶、外墙专用使用权进行登记，具体可分两种情况:首先，无论以何种方式为特定第三人设定屋顶、外墙的专用使用权，如果不进行登记，此项专用使用权仅具有租赁权的性质，效力止于债权。即使该项专用使用权的设定通过了业主大会决议，载人业主公约并加以公示，也不能对抗其他第三人。但此种情况也有两个例外:第一，其他第三人为原区分所有权人应有部分的继受人，根据“买卖不破租赁”的法谚，专用使用权人可以原来租赁合同约定的事项，对抗新的区分所有权人;第二，该其他第三人为受业主公约约束的区分所有权人。此外，还应特别强调的是，已经成立的专用使用权，为了加强其租赁关系，在权利存续期间届满之前，如果对专用使用权进行登记的，应认为该项权利的性质因登记由原来具有债权性质的租赁权转化为具有物权性质的用益权，在用益权存续期间，应适用益权的相关规定。在用益权消灭以后，鉴于此项法律关系的转化系在加强租赁关系，专用使用权人本于原租赁契约可得主张之权利，应不因此而受影响，如专用使用

　　权人在同等条件下的优先承租权。其次，为特定第三人设定的屋顶、外墙之专用使用权，如果经过登记，则此项专用使用权即具有用益权性质。值得注意的是，此处的登记系专用使用权成立的必要条件。所谓“用益权”，是指“在保持物的本质的情况下对他人之物使用和收益的权利”①。用益权最早是人役权的一种主要形式，后作为物权中一个重要和相对独立的部分被许多大陆法系国家所继受，并成为用益物权的一种典型形式②。具有用益权性质的专用使用权一经成立，不仅得对抗第三人，其效力还优先于区分所有权人的屋顶、外墙之共有所有权。这正体现了物权效力的专用使用权对专用使用权人的周到保护。

　　3.专用使用权人是否享有成员权

　　专用使用权一旦设定，专用使用权人就应按照专用使用权设定的目的以及其他约定享有权利、履行义务。各国(地区)法律一般将一些对专用使用权人生活必不可少的权利和保持建筑物的良好的生活环境所必需的义务加以规定，其余则任由当事人按意思自治原则处理。如我国台湾地区((公寓大厦管理条例》将专用使用权人归人住户，并在第二章中统一规定了住户的权利义务。但对于特定第三人，在取得专用使用权时，能否同时加人区分所有权人的团体、取得成员权，并对区分建筑物行使管理权这一问题，无论在理论界或立法界，都未为明确。我国人大法工委最新颁布的物权法草案对此没有规定，而我国各地的物业管理条例也多有分歧。一种模式是专有使用权人与区分所有权人同等享有成员权③。另一种模式是专用使用权人不享有成员权，具体又可分为以下两种情况:一种是可以列席区分所有权人大会④;另一种是专用使用权人无任何成员权⑤。由于专用使用权人与区分所有权人之间既存有一致利益，又存在利益冲突，因此，两种立法模式很难简

　　①(民法大全·学说汇编第七卷·用益权》，米健译，北京:法律出版社，1999年，第I页。

　　②屈茂辉:《用益权及其对中国物权法的借鉴意义》，王利明主编:《物权法专题研究)(上)，长春:吉林人民出版杜,2002年，第x9页。

　　③《大连市城市住宅小区物业管理办法》第2条第3款规定:“住户是指住宅小区内房屋产权人和使用人。”第6条第I款规定:

　　“住宅小区住户代表大会由住宅小区内房屋产权人和使用人及居委会推选的代表组成。”

　　④《上海市居住物业管理条例)第8条第4款规定:“业主大会或业主代表大会应当邀请居民委员会和使用人代表列席。”

　　⑤如《珠海市住宅小区物业管理条例》第13条第I款规定:“业主以住宅小区为单位，成立业主大会或业主代表大会。业主大会由住宅小区的全体业主组成，业主代表大会由住宅小区全体业主推举的代表组成。”

　　南开学报(哲学社会科学版)2009年第6期

　　单地说何者更优。若赋予专用使用权人成员权，因自己对区分建筑物的利用系短期行为，专用使用权人可能就不会关心建筑物的长期利益，对建筑物加以最好的养护，或提出不符合区分所有权人长期利益的管理要求，损害区分所有权人的利益。若不赋予专用使用权人一定的成员权，区分所有权人则可能不会关心专有使用权存续期间的建筑物管理质量，使专用使用权人的利益受到区分所有权人的损害。因此，物权法必须以一定的权利架构互相制约专用使用权人与区分所有权人之间的权利义务关系①。于此，我们认为，我国香港地区解决此类问题的做法值得我们借鉴。其《建筑物管理条例》规定，非业主使用人不是业主成员大会的成员，没有成员权，在业主大会或管理委员会会议上无选举权和表决权。但是他们有权选举代表人出任管理委员会委员;有权要求三个月召开一次管理委员会会议，并委派一名代表参加，在会议中享有发言权。笔者认为，专用使用权人以列席方式参加区分所有权人会议，虽然没有决定权，但对管理委员会工作有一定的监督促进作用，在很大程度上保障了专用使用权人的利益，同时也兼顾了区分所有权人的利益。

　　区分所有共用部分是建筑物区分所有权结构中另一“物法性”要素—共有所有权之客体。

　　处分权受一定限制的按份共有是区分所有共有所有权的性质。区分所有权人可直接行使该所有权，也可通过一定方式设定专用使用权由特定的区分所有权人或特定第三人行使该项所有权的部分权能。专用使用权的性质应当视情况而定，专用使用权人一般不享有成员权，但应赋予其一定成员权以外的特别权利，以保障其利益。

　　上述结论，对于我们正确认识和理解区分所有共有所有权的相关法律问题具有一定的理论意义，尤其是关于屋顶、外墙之所有权与专用使用权之法律性质的论述，对我们进一步研究区分所有其他相关法律问题，提供了一种新的思路。

　　On the Joint Ownership of the Buildings of the Residence Community:

　　Focusing on the Roof and Outer一wall of the Building

　　Qi Enping

　　Abstract : It is the nature of the condonumum ownership that the right of disposition is limited场sharing with the joint ownership.

　　The obligee of the condominium ownership may exercise the rights of use, proceeds, managerrient and disposition based on his/hershares. Those rights may be exercised directly场the obligee or the attribution of exclusive，right to certain oblige of condontirti-um ownership or certain third person. The nature of the exclusive use right depends on the specific circumstances. The obligee ofthe exclusive use right usually should be granted the other exclusive rights except membership right to guarantee his/her interests.

　　The exclusive use right of roof and exterior wall should not resist the~Idnd of right~the property of another existing in the~object.

　　Key Words: The Attribution of the Ri沙t; The joint Ownership; Rights of Exclusive Use

　　①蔡华主编:《物业管理法律与实务》，第266页。