(二)民事政策的立法、司法功能的凸现

　　民事法律高于民事政策,民事政策必须依法确立,这种观点无疑是成立的。民事政策到底对民事法律起什么样的作用?

　　1.民事法律源于或体现民事政策

　　在我国现有的民事法律体系中,有相当一批民事法律源于或是体现民事政策,这是不能回避的客观事实,民事政策对于民事法律制定和修改的指导价值也是客观存在的。一方面,对于民事政策而言,自由、正义、秩序是其求的价值目标,任何民事政策在制定时都要去认真的权衡公共利益、个人利益及二者的关系,这契合当代民事立法的理念;另一方面,民事法律一经制定并实施就拥有了独立的地位,新的民事政策在实施中应该尊重民事法律而不能扭曲、代替民事法律,即便民事法律不合时宜也应经法定程序由法定机关依法定权限进行修改不能越俎代庖。民事政策与民事法律的关系具体表现: (1)民事政策是民事法律的衍生品,不能以政策代替法律,而是在法律规定的范围内,政策要符合法律的要求。同样,民事法律是民事政策的条文化、具体化,排斥政策对法律的指导作用的也是不对的。(2)民事法律是实现民事政策的工具,对民事政策的执行起保障作用。民事政策是以规范的方式约束人们的民事关系行为,民事政策则是以原则的要求引导人们的民事关系行为。国家制定民事法律就是把民事政策加以规范、具体化,以明确的形式规定权利、义务。

　　民事政策是否必须以明确的民事法律规范为依据?现在不但不能“仅将法律理解为制定法,而应将法律视为三层结构的一个整体,即法律原理、官方法、非官方法。”○42而且法治本身已发展成一个融形式和实体意义为一体、体现全面正义的包容性概念,“法治国必须承继传统形式意义法治国的杰出理念,……同时必须符合追求整体实质正义以及将国家行为确实用法而非单纯用法律加以束缚。”○43笔者认为,首先,需要肯定的是,从公共利益角度赋予民众正当权利的民事政策即便无法律明确规定也是合法的。其次,微观民事政策一般而言必须按照民事法律和上位政策的规定做出,而一般的宏观民事政策则 

　　王伯琦:《民法总则》,正中书局1970出版,第34页。

　　MaryAnn Glendon,Comparative LegalTraditions, WestPublishingCo., 1982, p. 49.

　　[日]千叶正士:《法律多元》,中国政法大学出版社1997版,第185页。

　　陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001版,第100页。不一定非得有民事法律上的具体规定,但它不能触及法律所承认的基本原则,不能侵犯法律所保护的基本人权和公共秩序,这种民事政策就可以认为是合法的,我们应当允许民事政策有更大的裁量空间以发挥自身优势。

　　社会法学派的代表人物庞德认为,法律处于社会之中,必然受到政策和社会倾向的影响。○44没有民事法律规范为依据的民事政策往往反过来成为民事法律的先导,不仅指导着民事立法的过程,进而体现在民事法律规范中,而且指导着民事法律的实施。

　　2.民事政策对民事社会的理性调节

         现实社会“是在张扬个性的基础上,呼唤理性的回归,调和个体理性与群体理性的冲突,群体理性是作为个体集合的群体或者组织有追求群体利益最大化的内在要求,在这里,群体是团体自身利益的理性寻求者。”○45民事政策正是民事群体理性的表现,是对非理性的制约,使人类有限理性与无限非理性的冲突通过规范达到协调,使二者在彼此分离的基础上实现彼此携手,由此,使整个社会系统从无序走向有序。民事政策可以说是民事社会有序与稳定的链条,它不仅是对民事法律理性的导引,也是民事社会理性需求的必然。它成为不断发展的智慧和促使社会系统和谐的手段,从而凸显其社会价值。允许民事政策以事实上法的身份存在并发挥作用,但是不承认其法的身份,这种做法无异于掩耳盗铃。民事政策在我国的长期的存在与发展,已经适合了国民的心理。这是传统的力量,是已然形成的“内在的、潜移默化的力量”。○46

　　3.民事政策的司法裁判功能

　　“立法的发明,很可能是人类曾有过的成就中影响最为深远的一种成就,……是立法最大限度的将人类命运交到人类自己手中。”○47如果民事司法的法源规定的范围偏窄,实践中会出现大量法律关系处于无法调整解决的状态。法律的滞后性和必然存有的缺陷需要在正式法律规范之外找寻非正式的渊源,以化解法律规范未及之处所产生新问题。美国学者德沃金则把政策看作是法律的内在构成要素之一,他认为法律不仅仅是规则,还包括非规则的其他标准即原则和政策;任何复杂的立法案,都既需要原则也需要政策两方面的考虑,尤其是在处理疑难案件时,往往不是规则而是原则和政策在起作用。○48

　　从人类对法律的认识的不断进步和更新的角度来讲,民事政策法源论是从某一个视角对法律的新认识和新解答,也是人类对法律这张的普洛透斯面孔的诸多的描述中的一种,是用第三只眼看法律的产物,是日益接近的对法律的真理性的又一种描述。新的认识必然促使司法过程中新的法律方法的产生和运用。○49首先,民事政策法源论为进行有效的法律方法的适用,提供了规范目的,法官在立法界定不清、疏漏情形下在个案中依据民事政策的价值取向缓解或协调民事立法与民事司法的紧张状态,有效地克服预设法律规则的僵化性。其次,民事政策法源论为防止司法主体基于运用法律方法对法律实体公正、法律程序公正的恣意规避,使法官在漏洞填补时的司法理性、工具理性顺畅、正态。第三,民事政策法源论有助于剔除司法过程中法律职业者的“法条寻找”机械性,拓展我国法律职业者法律方法理性思维、法律方法适用的多样性与灵活性,以达法律的正义与公平。

　　法源以解决司法实践的法律适用为职责,司法裁判要正确适用法源的层次和顺序,否则会使法律权威产生错位。笔者认为,仅当法律没有规定或规定含糊、相互冲突时,民事政策方有适用的空间。民事政策只是民事法律的辅助工具和法律适用中的补充性渊源。法官适用民事政策为裁判功能时必须谨慎,“要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定,什么是适合目前时代的政策规则。”

　　参见吕世伦:《现代西方法学流派》(下卷),中国大百科全书出版社2000版,第680页。

　　屈锡华、杨萍:《公共政策机理的哲学思考》,载《理论探讨》2006年第1期。

　　[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第16页。

　　[英]F·A·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联出版社1997年版,第375页。

　　参见胡平仁:《法律政策学的研究路向》,载《当代法学》2001年第5期。

　　参见淡乐蓉:《论司法过程中民间法法源的位阶》,载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第1期。

　　[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第58页。中国法学2009年第2期

　　五、结语

　　“民事政策”在我国民事立法和民事司法中有着特殊的地位。民事政策作为民事法律的“衍生品”,对于民事法律制定和修改的指导价值是客观存在的。作为“民事群体”理性的表现,民事政策对民事社会具有理性调节的功能。我国现代民法存在法律上的法源与事实上法源的脱节与冲突,导致民法制度设计在审判实践中的落空与扭曲。将民事政策界定为民法非正式法源,明确和规制各法源的效力,能促进和规范民事审判中法官自由裁量权的适用,缩短民法由静态的法转变为“活法”的历史进程。

　　Abstract:“Civil policy”is the country’s law policy instructing and regulating the civil activities in civilarea, which has a special status in our civil legislation and the civil justice. The historical“transformation”ofthe function of“civil policy”and the conflictbetween the civilpolicy and traditional civil law idea throws theresearch and development of“civil policy”into dilemma. Civil policy’s instruction value on the legislationand amendmentof the civil law and its function on civil society’s rational adjustment is objective. To definethe civil policy as the secondary legal authority and to specify and define the force of various legal authoritieswillbe helpful on the reduction of the process to transform the civil law from static law to dynamic law.