四、民事政策正当性分析———突破困境

　　(一)私法自治的相对性

　　1.市民社会对公权力的必要接纳

         任何公民作为个体,其生存于市民社会之中,而不是在政治社会中。政治社会中的需求对于人的正常生活而言是可多可少甚至是可有可无的,而市民社会中的需求则是人们须臾不可离开的,是人的生存之本。马克思认为市民社会“是私人利益的体系或特殊的私人利益关系的总和,它包括了处在政治国家之外的社会生活一切领域。”○37市民社会是一种特殊的政治文化,它显示着国家、市场、社会等各种不同力量处于一种平衡的状态,它是一个以民主、商谈、参与为特征的社会,它排斥公权力的介入。

　　国家本位主义的指导思想的基本出发点是国家的权力本位,即国家对整个民事领域的控制和主导,因而具有十分明显和强烈的国家干预色彩,没有从私权保护上顾及民事主体的利益,因而在加强国家主导和控制时,必然侵犯民事主体的权利。

　　那么,政府除了做一个“守夜人”外,在民事领域是否还要承担更多的任务?“凡是属于最多数人的公共事务常常是最少受人照顾的事务,人们关注着自己的所有,而忽视公共的事务;对于公共的一切,他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事务。”○38因此,我们可以明确地说,对民事社会生活作出总体性的安排,追寻公共利益,这是政府这一强制性政治组织可以获得伦理辩护的依据。“政府的任务就在于增进和服务于公共利益”。○39因此,现代社会中,必须通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的角色,政府的重要性更多地体现在当个人权利极度滥用以至损害他人权利的情况下,政府出于公共利益的考虑进行干预。这种干预是在充分尊重私主体意思自治、个人自由的前提下,以民事政策

　　的方式对私主体的民事活动进行导引和规制、对民事主体的行为方向进行宣示。干预的目的是为了权利更好实现,而不是为了显示政府的存在,这对民事社会的秩序、公平、正义也是必要的。 

　　[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999版,第132页。

　　《法国民法典》第5条规定:“法官对其审理的案件不得以一般规则的处理方法进行判决。”该规定排除制定法之外的一切法源,从而确定了单一性法源格局。

　　转引何增科:《市民社会概念的历史演变》,载《中国社会科学》1994年第5期。

　　[古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1997年版,第48页。

　　[美]詹姆斯·E·安德森:《公共决策》,华夏出版社1990版,第101页。中国法学2009年第2期

　　2.民法社会化的增强

　　现代社会中有一种倾向叫私法社会化,否定私权的绝对排他性,强调私权的社会义务。例如在所有权领域有所有权社会化之谓,即以社会公共利益和效率为由对个人所有权予以限制。法律的目的应该是促进和保护私权的自由,而在促进和保护的过程中,却免不了给予限制。没有私权自由,不能提升人的价值、维护人的尊严,但基于人类整体和社会发展的需要,有时会牺牲私权自由,以维护社会公益。这也是维护、提升私权更为深远的自由所必须付出的代价。民法的社会化理论为国家干预和限制意思自治提供了理论依据。但是,无论是国家干预经济,还是这种私法社会化现象,并没有影响到民法的本质,权利并非缩小了或者被义务所取代,因为“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”,个人主义和自由主义一如既往地是民法的指导思想。这正如中国民法学者王伯琦所指出的:“社会观念必自个人观念始,从而社会利益之观念,必自个人权利之观念始。无个人权利观念之社会观念,奴隶观念也”,所谓社会化之法制,其基本出发点,未能脱离个人及权利观念也。观之将来民法之趋向,唯有在

　　个人与社会之间,谋求其调和。”○40西方学者认为,“在既定的社会变化范围内,从其根本上看,许多国家的民法典并没有像所预期的那样被经常地和广泛地修订。”○41而民事政策的导引功能所包含的一项重要内容,就是基于社会民事公益,把整个民事生活中复杂的、多面的、相互冲突的潮流,纳入明晰的、统一的、目标明确的轨道,使民事社会有序发展。