二、“民事政策”发展的困境

　　(一)“民事政策异化”造成的内伤

       在我国民法发展史上,曾有一段时间,人们特别重视国家权力,夸大政治权力的作用,忽视民法对私主体个人权利和自由的确认和保障,导致“民事政策”功能的异化。

　　中国古代传统法律文化孕育了“重刑轻民”的法律传统,无论是封建法典的源头《法经》,还是成就中华法系的《唐律疏议》,及至集封建法典之大成的《大清律例》,都是“以刑为主”。其中涉及民事生活关系的条文,如户、婚、钱债等,不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务结构等特征,实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系,则由类似习惯法的“礼”调整,因此应当肯定中国历史上不存在民法。○19

　　1949年2月中共中央明令废除“国民党六法全书”。1954年至1956年、1962年至1964年我国曾两度起草《民法典》,但终因政治运动而中断。 

　　“民事政策”的困境与反思

　　○17[古希腊]亚里士多德:《解释篇·范畴篇》,商务印书馆1959版,第29页。

　　○18张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第326页。

　　○19关于中国历史上是否有“民法”,学者间的意见有分歧。肯定中国历史上有“民法”的学者,以梅仲协、胡长清、张晋藩等先生为代表;

　　否定中国历史上有“民法”的学者,以梁启超、王伯琦、谢怀栻等先生为代表。此部分参见梁慧星教授2007年5月15日在庆祝中国社会科学院成立30周年的学术讲演稿“中国民法学的历史回顾与展望”。中国法学2009年第2期新中国的许多领导人认为,法律是约束手脚的、可有可无的。在一个相当长的时期里,法律被简单化为专政工具,蔑视法律的功能,导致中国民法立法的停滞和中国民法学的“死亡”。各级人民法院虽有民事审判庭的设置,但民事审判庭审理民事案件以所谓“民事审判政策”为依据○20。正如批判法学派的代表昂格尔在《现代社会中的法律》一书中指出的:以政策为本位的法律推理和以实质正义为名的审判中的自由裁量的发展,把法院轻率地拖进引人注目的特殊的利益平衡之中,拖进提供一些完全避开了特定法律理论限制的一般性政策评判。“民事政策”功能被人为扩大,代替甚至超越了民事法律,使民事政策功能发生异化。

　　从新中国民事立法发展的角度上看,“国家本位主义”盛行,以国家政策代替法律,法律必须体现国家政策,并服务于政策的运行。“国家的活动和政策经常不依照法律,常常违反自己制定的法律,甚至背道而驰。当国家认为法律限制了它的活动时,它根本不把法律放在眼里,而是以国家的更高利益的名义灵活地加以运用,法律完全变为国家政策的工具。”○21“法律只不过是通过具有调和作用的政治和意识形态舞台进行统治的工具罢了。也正是因为如此,它不仅仅是阶级统治的工具,同时又是政党政治的工具,受到尊崇的思想观念的保护者,防止动乱的机制。”○22也就是说,法律既是国家政策的工具,也是政党政策的工具。这种以政策代替法律的思维模式就成为了尔后从国家本位主义立场出发来主导各种法律制定的一种习惯性思维定势。

　　由于历史的影响,作为主题词的“民事政策”一词很容易被人们望文生义地理解并等同“民事法律”,尤其是这一词本身又是在法律的语境下提及。但殊不知,时代的发展早已使此“政策”而非彼“政策”,前者的“民事政策”是在当代民事法律比较健全的情形下提及的,不存在民事法律严重缺失的情况,民事政策代行民事法律的功能已然不可能,民事政策只是规范民事活动这一社会现象的国家的宏观导引。而后者的“民事政策”仅仅是特定历史时期法律的替代物,发生在民事法律严重缺失的情形下,是民事政策功能“异化”的结果。但是,由于民众自始就将“民事政策”等同于“民事法律”的认识惯性,“民事政策”这一用语在使用、传播中,该词汇能将所承载的信息、指称对象往往发生扭曲,不能真正契合其内涵。

　　(二)传统民法的理念对民事政策的排斥

　　传统民法理论认为,民法是肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利法,以充分创设和保障私权为己任;意思自治、人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。个人主义和自由主义是民法的哲学基础,没有个人主义和自由主义就没有民法,个人主义和自由主义构成民法的本质属性。“任何民族、任何人种,其人本的东西是共性的,而民法关注的正是人本的东西。”○23所以,没有了人之权利,也就没有了民法。

　　民事政策从本质上讲是一种行政措施,具有公法属性,是国家对民事生活的一种调控,是对私主体私人利益的干涉,这与私法自治的民法理念发生了冲突,导致民法的本质对民事政策的排斥。私法自治本身就蕴涵着对政府权力的一种制约、对政府权利扩张的一种扼制。

　　传统民法的理念也导致民法学者对“民事政策”这一“公权结果”的排斥,他们极力在民法领域周边筑起“篱笆”以维护自己的“领地”,防止公权力的渗透。这种“画地为牢式”的固守,更多地是对民法学者自己思想、眼界的束缚,造成对民法理论发展的限制。 

　　○20　这一时期的民事审判政策主要包括: 1963年8月28日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》; 1979年2月2日

　　○21《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》; 1984年8月30日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。

　　○22吕世伦:《现代西方法学流派》(下卷),中国大百科全书出版杜2000年版,第689页。

　　○23宋玉波:《西方马克思主义法学主要流派述评》,载《现代法学》1994年第1期。刘凯湘:《进入21世纪的中国民法》,载《群言》2002第6期。

         三、“民事政策”的法源困境

　　民事政策是否能成为民法的渊源,在我国存在着很大争议,概括起来有否认说、条件说等两种观点。

　　否认说认为,民事政策不能作为民法的法源,民事政策作为民法的法源会产生很大弊端,其理由如下:

　　1.民事政策的稳定性欠缺。民事法律只规定一些最基本的、规律性的社会关系,一旦就这些社会关系作出规定,相当长的时间内不必加以变动。而多数政策的调整对象为不确定的、突发性的社会关系,具有尝试性、波动性,将其作为补充渊源,会造成民事政策与民事法律的界限不清,直接导致政府行政权力的扩张。

　　2.民事政策的公示性欠缺。民事政策一般具有不公开性、不透明性的特点,大多数政策只以内部文件的形式下达于有关机关,要求当事人遵循这种政策,实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事,使当事人无法获得行为的安全,对民事主体权利的保护具有不稳定性。

　　3.民事政策的规范性欠缺。民事政策往往只提出一些意图、设想、目标,缺乏就具体行为的规范性和可操作性。而且,当民事政策与民法的一般原理(基本原则)相左时,如果将民事政策作为民法渊源,实际上否定了法理(民法基本原则)的指导作用,从而有可能使当事人的行为或案件的审理结果背离民法的固有精神。因此,民法不宜将民事政策作为民法的渊源。

　　持条件说的民法学者认为,民事政策在一定条件下可以成为民事法律的渊源。如佟柔先生认为,“法律是政策的表现形式之一,是对国家政策○24的具体化”;只有在法律未作规定或规定的不具体时,民事活动才能适用或参考适用有关的国家政策。○25

　　郭明瑞教授认为,政策不同于法律,按其性质不应成为法源。但基于《民法通则》第6条的规定,○26

　　认为在一定条件下国家政策也可为民法渊源。这些条件是:第一,须该项国家政策规范的事项为法律、法规没有规定的事项;第二,适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定;第三,只有国家政策才可为民法的法源。○27李由义教授亦持相同的主张。○28

　　笔者认为,否定说只看到了民事政策消极性的一面,没有看到民事政策积极性的一面,而且其所持理由如民事政策的公示性欠缺问题在现代民法体系下已经有不同程度的消解,有矫枉过正的嫌疑。条件说肯定了民事政策在民事法律无规定或规定不完善时的法源地位,有合理性的一面,但没有揭示民事政策未被适用情况下的法律地位。

　　笔者认为,民事政策是民事法律的非正式法源,在民事法律无规定或规定不完善情况下适用民事政策时,民事政策就变成民法的正式法源。

　　法的渊源,简称为法源,是一个多义词,有各种各样的解释。从法理上分析,大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源,它是法律规范产生和存在的表现形式。○29“凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。”○30法源是司法审判的依据,法源范围的大小直接影响着法官的审判思维,决定着当事人的权利救济范围。为避免歧义,本文将法源界定为法的具体表现形式。

　　格雷是一位颇有影响的美国法理学家,他认为政策应为法源之一。他曾将“法律”和“法律渊源”作了严格的界分,他列举了法五种渊源:立法机关颁布的法令,司法先例,专家意见,习惯,道德原则(其中75　“民事政策”的困境与反思

　　此语境下的“国家政策”含义应等同于民事政策。郭明瑞教授所言“国家政策”含义亦同。

　　佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1992版,第20页。

　　《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”

　　郭明瑞主编:《民法学》,高等教育出版社2003版,第21页。

　　参见李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第27页。

　　参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000版,第55页。

　　姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第28页。中国法学2009年第2期

　　包括公共政策原则)。○31博登海默认为,法律渊源可以区别为两大类,一类是正式渊源,一类是非正式渊源。○32“正式渊源”是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源,主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议,以及司法先例。“非正式渊源”是指那些具有法律意义的资料和考虑,这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信

　　念、社会倾向以及习惯法。一般认为,正式的法律渊源在司法框架中据主导地位,而非正式的法律渊源次之。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时,在绝大多数情形下,就无需也不应当去考虑非正式的渊源;但在极罕见和极端情形下,亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时,例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时,应诉诸非正式渊源,以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外,当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时,非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。

　　社会规则系统是由多层面的规则组合而成的,而且不同的社会规则在特征上存在诸多交叉与变化。社会问题的不确定性与动态性决定了民事规范也具有了相应的复杂性与动态性。成文法为人定法,人的理性认识能力也难以周延和穷尽复杂的社会生活,再加上社会变迁,新的类型不断出现,这必然注定成文法存在漏洞。“假如法律是一座墙,则墙的缺口,即法律的漏洞,墙依其本质本应完整无缺,其有缺口,实违反墙的目的及计划,自应予修补。”○33民事政策是国家处理民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和,与民事法律一起构成社会调整系统内两种不可或缺的调整机制,民事政策理应为“法律之墙”的有效“修补”,其所作出的价值选择对民事主体的行为规范应具有指导意义。

　　1868年,日本实行“明治维新政策”,废除封建身份制度和取消武士特权,农、工、商和贱民一律称为平民,实现了形式上的“四民平等”。在废除封建领主土地所有制,使日本的土地所有制发生了革命性变革,幕藩封建领主的土地所有制被彻底废除,自耕农和新地主成为合法的土地所有者,并准许土地转让,使日本大体上确立了适应资本主义发展的近代土地所有制。1932年,美国实行“罗斯福新政”。罗斯福把保持国民经济的正常运行和保证公民就业作为政府的责任,实行稳定金融、振兴工业、调整农业政策、以工代赈等政策,用国家调节这只看得见的手,缓解社会内部矛盾,振兴了美国经济。日本“明治维新政策”,特别是战后的美国罗斯福新政对民事法律模式的重建,以及主要的民事法制的建立无一不是国家的民事政策改革的结果。

　　在前苏联,列宁决定改行“新经济政策”后,民法的财产法才得到复活,才有了1922年《苏俄民法典》。○34在韩国,因为战后的特殊的历史背景,李承晚政府及其继任者,借鉴日本殖民统治的教训,吸收美国等先进国家的经验,大力推进改革,颁布许多国家民事政策,并通过实施这些民事政策,建立了主要的民事法律制度。在中国大陆,民事法律的基本框架也是在国家民事政策的基础上建立的。中华人民共和国现行的婚姻、继承、土地、合同等法律制度的建立都是通过政策落实的结果,这些政策有些是执政党通过国家政权政策颁布的,例如婚姻政策、继承政策、合同政策等,有些则是中国共产党直接制定的,例如土地改革政策和产权改革政策。

　　当我们以历史的方法探寻西方和东方许多国家民法形成过程的时候,可以这样说,许多国家都走了这样一条独特的道路:即大量的民事政策推动了民事法律的形成并且构成了民事法律的指导原则和主要内容,日本、韩国、美国如此,我国亦如此。从另一方面来说,民事法律将民事政策规范化、普遍化,并76

　　前引②,博登海默书,第414页。

　　前引②,博登海默书,第415页。

　　王泽鉴:《民法总论》,中国人民大学出社2001年版,第63页。

　　参见徐国栋:《民法典与民法哲学》,中国人民大学出版社2007年版,第214页。且运用国家强制力保障了民事政策的实施。

　　博登海默的划分,尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题,虽然在西方法学中一直存在争议,但在成文法永远落后于时代的现实条件下,就应该考虑法律的非正式渊源,防止在法源界定上走入教条主义和理想主义的误区。正如日本著名比较法学家大木雅夫所言:“法源是一个多义词,在比较法学中,使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此,法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等,不拘形式,都包含在法源的范畴中。”○35

　　回溯大陆法的民法史,从封闭的法源观到开放的法源观是从近代民法到现代民法发展的典型表现和集中反映。《法国民法典》确立的民法法源是以严格的单一性法源(即民法典)为开端的。○36但随着社会的发展,单一的民法法源格局不再适应民法的发展要求,于是比法国民法典晚104年制定的《瑞士民法典》明确确立了以制定法、习惯法、法理等为内容的多元化民法法源体系。之后的大陆法系的许多国家的民法法源都从封闭性、一元性向开放性、多元性的扩展。

　　笔者认为,确立民事政策非正式民法法源的地位,利于对我国现有的法源状况进行整合与重构,并可以法官的自由裁量权作为切入点,通过法官的选择权消解法源效力冲突的问题:民事政策是民法的非正式法源,当民事政策演绎成法的一般原则或被法院裁判所吸收,既具有了正式法源的地位。