四、法价值视角下对最高额抵押权制度的反思

　　(一)现存特定债权能否列为最高额抵押权担保的债权范围

        第一种观点认为,最高额抵押权是为其设立后将要发生的不特定债权设定的担保,不应为其设立前已存在的特定债权设定,这是最高额抵押权的无回溯性,并认为如果为现存的债权设立最高额抵押权,就无从区别最高额抵押权与一般抵押权。第二种观点认为,特定债权可以成为被担保债权,但仅可以是由基础关系而生的现存债权,因为唯此才能体现出最高额抵押权所担保的债权的连续性。

　　第三种观点在第二种基础上又把特定债权范围扩大到其他现存特定债权。

　　笔者认为,最高额抵押权担保之不特定债权以将来发生者为常,但并不排除于最高限额抵押权设定时已存在之特定债权为其担保债权,该特定债权不论是否由基础关系生产,一律不问,一经当事人特别约定,亦可列入担保范围。最高额抵押权之本质特征不在于其所担保的债权为

　　将来债权,而在于其所担保的债权为不特定债权,且有最高限额,不特定债权之不特定性指变动性[15],因此,该特定债权虽发生在最高额抵押权设定之前,也应当增补到最高额抵押权所担保的债权范围内。同时,是否增补,应遵循意思自治原则,这也节约了交易成本,促进了经济流通和效率的提高[16]606。如当事人设定仅担保特定债权之最高额抵押权,那么所以认为其名为最高额抵押权,实为一般抵押权,与最高额抵押权之立法效率价值不符。

　　(二)对最高额抵押权所担保的不特定债权的范围是否予以限制

　　对最高额抵押进行量的限制即预定最高债权限额,为各国学说及立法例所认可。对其是否进行质的限制,德国立法采用无限制主义,承认概括最高额抵押权的效力。日本、中国台湾地区学说及立法例持限制主义的态度,即把不特定债权限制在“一定范围”之内,不承认概括最高额抵押权之效力。通说认为此“一定范围内”法律关系为最高限额抵押权之基础关系[7]710。

　　中国《物权法》未采用“一定范围”之概念,也未规定最高额抵押权之基础关系,只在第203条规定,一定期间内将要连续发生的债权、当事人约定的已经存在的债权为最高额抵押担保的债权范围[16]606。可见《担保法》确立的最高额抵押权适用范围极为狭窄,难以满足经济生活的需要。笔者认为,对最高额抵押权所担保债权范围严格限制抑制了最高额抵押独特的功能的全效发挥。在不损害社会公益和第三人合法权益的前提下,应当充分尊重交易当事人的自由意志,给交易当事人以更多自由选择的余地。最高额抵押权担保范围源自当事人的特别约定,基于尊重当事人意思自由、效率价值的考量,应采德国民法之不限制主义,不宜限制最高额抵押权担保的不特定债权范围。

　　(三)是否应承认概括最高额抵押之效力

        概括最高额抵押权“系指抵押权人(债权人)与债务人间,无基本契约(一定之法律关系)为担保债权发生之基础关系,而将该当事人间所发生现在与将来之一切债权,在最高限额内予以担保之最高限额抵押权。”[7]718对于概括最高额抵押权之效力,有肯定说与否定说之分。否定说认为概括最高额抵押违反抵押权之特定性与从属性,使抵押人负担不可预测之债务,致使抵押标的物之交换价值难以充分有效利用;概括最高额抵押权之当事人往往在经济上有强弱之分,经济地位严重不平等,一般采附和契约之形式,债务人往往不得不接受,有违社会公平正义。

　　肯定说认为,概括最高额抵押设定符合契约自由原则,且·133·最高限额已登记公示,不至于对第三人发生损害,概括最高额抵押权对经济上的弱者所造成损害非其所专有。中国《物权法》、《担保法》,《日本民法典》否定概括最高额抵押之效力,而《德国民法典》肯定其效力。笔者认为,肯定说与否定说各有其道理,其争议实属价值判断、利益衡量问题。基于私法之自由价值,可赋予当事人以选择权,在制度设计上肯认概括最高额抵押之效力。

　　(四)是否承认最高额抵押权之变更

        最高额抵押权之变更是指最高额抵押权之当事人、担保债权范围、债务人、债权确定期间、最高债权限额或其他内容的变更,于确定前发生变动而言,实为最高额抵押权合同的变更。

　　最高额抵押权以担保长期性的继续性法律关系所生产的不特定债权、一系列债权为常态,为满足当事人之间此等法律关系扩大或减缩等变动的需要,最高额抵押担保债权的范围也应顺应当事人变动的实际需要,尊重当事人意思自治原则,允许当事人合意变更最高额抵押权之担保债权范围、债权确定期间、最高债权限额等内容。最高额抵押权合同系涉及物权变动的合同,其变更除涉及当事人利益外,还会涉及第三人利益,包括涉及其他抵押权人利益时,应对当事人意思自治加以限制,即变更内容不得对其他抵押权人产生不利影响,衡平当事人之间的利益,以维护正常的交易安全。

　　中国《担保法》第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让,其含义是既不允许最高额抵押的主合同债权单独转让,也不允许最高额抵押权随同其主债权一起转让,即绝对禁止最高额抵押的主债权转让。该制度设计的目的在于稳定最高额抵押法律关系,维系最高额抵押的安

　　全价值。但不可否认的是,其不利于民事流转,有违法的效率价值。《物权法》对“绝对禁止最高额抵押的主债权转让”进行了缓和,其第204条以但书条款规定“当事人另有约定的除外”。与《德国民法典》、《日本民法典》相比,《物权法》赋予当事人另有约定之权利,这在充分权衡各方利益的基础上,给予了当事人更多的制度选择,充分体现了意思自治,有利于方便交易和盘活经济[16]610。(五)是否承认最高额抵押权之转抵押与单独转让基于中国《物权法》第192条的规定可知,中国禁止最高额抵押权之转抵押。《日本民法典》第398条之12、13规定,最高额抵押权可以单独转让。设计最高额抵押权的单独转让之目的是为了适应大规模融资的需要,当最高额抵押权人的资金满足不了最高额抵押被担保人的需求,或最高额抵押权人为了减轻自己的投资风险,需要和其他投资人合作向最高额抵押被担保人投资时,可以全部转让、分割转让或部分转让最高额抵押权。《日本民法典》的规定突出了最高额抵押制度的效率价值,可做为中国立法的借鉴。