二、法的安全价值与效率价值并重———最高额抵押权制度的完善

　　随着融资领域不断扩大,许多交易己从一次性行为转换成反复、继续的行为,债权的生灭增减变化多端,如果仍适用一般抵押,不利于交易效率与安全。为弥补一般抵押权之不足,日本学界提出了抵押权附随性、特定性缓和理论。附随性理论系指抵押权乃附随于债权之命运[5]395,即抵押权的附随性。具体地讲,抵押权的成立,以担保债权存在为前提,担保债权不存在,抵押权即不能成立;抵押权不得与担保债权分离而为移转(处分),其移转应从属于担保债权;担保债权消灭时,抵押权亦随之消灭;基于抵押权所得优先受偿的范围,以抵押权实行时存在的担保债·131·权(包括债权额)为限。所谓抵押权的特定性理论,指抵押权仅为特定债权的担保,特定乃是债权特定之意,即不能担保可能归属于债务人之一切债务[5]398。担保债权特定主要是指债权额特定,即抵押权发生时,应当存在确定数额的债权。抵押权特定性理论的意义也体现了对抵押权人及抵押人的保护,对抵押权人,债权额特定可明确预知担保的风险;对抵押人,债权额特定有利于防止被担保之债权的不当扩张。抵押权之附随性、特定性理论构筑了被担保债权的安全价值,但其效率价值的缺失彰显最高额抵押权生命力的不足。为补足抵押权制度的效率价值,日本出现了抵押权附随性、特定性缓和理论,主张缓和抵押权的附随性、特定性之刚性特质。“抵押权之附随性者,在抵押权实行时存在便可”[5]402,而不必时刻相随;如抵押担保为将来之债权,仅需对其最高额特定即可,“债权消灭时,为债权设立的抵押权在一定条件下仍可以继续存在。”[6]日本把最高额抵押制度追加进民法典之前,社会经济活动中的最高额抵押已存在数十年。由于学术界及实务界存在否定最高额抵押权之效力之观点及做法,所以　日本学者在上述抵押权附随性、特定性理论基础上提出了本修改民法典时,第99号法律案在第10章抵押权中的第398条规定了最高额抵押权,其较之前德国、瑞士的最高额抵押权制度更为周全完备。

　　中国为促进资金融通及商品流通,保障债权安全与效率价值,在1994年制定的《担保法》中果断地引进了最高额抵押权制度。新的《物权法》也吸收德国、日本之经验,①专门规定了最高额抵押权。

　　“在现代工商业社会,银行与客户间之信用授受,经销商与制造商,或批发商与零售商间之交易往来,仅有一次即归寿终正寝者,实属罕有,大抵以接连反复继续往来或交易为常。”[7]按照传统抵押制度,若要使此连续不断的各项交易都能获得抵押担保,当事人则必须于每次交易时就特定的债权设定抵押,被担保的债权一旦消灭,则抵押权随之消灭,于新的交易发生时,当事人必须重新设定抵押和办理抵押登记,否则便不能获得担保。这就使得交易行为相当繁琐,效率低下。最高额抵押权制度的构建使交易双方之间基于一定基础法律关系而发生的交易行为和债权都能获得充分的担保,不必在每次交易时都设定抵押和办理抵押登记,从而减少了交易手续,有利于保障当事人之间交易之安全及整个社会经济之安全,有利于提高当事人之间交易之效率及整个社会经济之效率。