摘要:一般抵押制度以法的安全价值为中心,制度设计关注的核心是债权人债权的安全。而最高额抵押既注重权利的正义,又能发挥物的安全价值和效率价值。为适应世界物权法律的发展趋势,应以法价值为分析视角,更加优化中国最高额抵押权的制度设计。
关键词:抵押制度;最高额抵押;法价值
一、法的安全价值向效率价值的转化———最高额抵押权制度产生的催化剂
从法的目的价值来看,一般认为,法的基本价值主要有正义、效率、自由、秩序等,而安全包含在秩序价值之中,并且是秩序价值的核心。最高额抵押权制度设计最初的价值即为保护债权人债权之安全。古罗马引进希腊法制,逐步建立了抵押制度。罗马法上有三种担保方式,即信托、质押、抵押。罗马法上的担保物权具有严格地附随性、特定性和不可分性,明显以法的安全价值为中心,制度设计关注的核心是债权人债权的安全。法国民法继受了罗马法这一传统,西班牙、葡萄牙、意大利担保物权立法亦接受这一观点,日本、中国内地及台湾地区的担保物权立法价值取向也均受到这一传统的直接影响。德国法却没有继受罗马法这一传统,而是在担保物权附随性、特定性理论基础上确立了“以流通抵押权为原则、以保全抵押权为例外”的抵押权制度。德国流通抵押权具有极大的独立性及流通性,价值取向是为满足市场主体投资、融资之需求。
相比之下,债权人债权安全价值保障的核心地位受到了效率价值的挑战。德国担保物权由债权保全型转变为媒介融资型的历史过程表明,现代担保物权的发展趋势是由保全型向媒介融资型转变。即担保物权安全价值向效率价值的转变,在这一历史发展趋势下,最高额抵押权制度得以产生。
效率有两个方面的含义:一是指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果[1];二是指在不让另外一个人处境更糟的前提下,使得至少一个人的处境更好,即所谓的帕雷托效率[2]。不言而喻,效率是最高额抵押制度产生时考量的最主要的法价值要素。而注重最高额抵押制度设计上的效率价值并将其纳入制度设计之中,是有当时的历史经济背景的。在19世纪后半叶,德国出现了全国性的不动产金融的迫切需要,一般抵押权制度已经不能满足当时广泛的贷款和投资之需求,因而修正一般抵押权法律的《所有权取得法》应运而生。该法第24条规定:“债权的大小在登记时尚未确定的,应登记土地所负责任的最高额”。这是最高额抵押制度的雏形[3]。19世纪末,德国容克地主将封建农庄改变为资本主义农庄,大量资金的需要催生了在土地上设定融资的抵押制度,规定了在土地上应负担保责任的最高额,这就是最高额抵押制度产生的社会经济背景[4]。《德国民法典》首次创立了最高额抵押权制度,该法典第1190条明确规定了最高额抵押权之性质为保全抵押,并规定了最高债权额、设定及登记、担保债权之范围、抵押权不随部分债权的转移而转移等最高额抵押权之要素及特征。继《德国民法典》之后,《瑞士民法典》第794条及第825条基本上继受《德国民法典》第1190条,也确立了最高额抵押权制度。
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