三、正义之维———最高额抵押权制度的基石最高额抵押权制度也以伦理上的正义性为生命

        “正义具有一张普洛透斯似的脸,变换无偿,随时可呈不同形状,并具有极相同的面貌。”[8]在古希腊罗马法时代,正义的基本内涵就是诸人各行其是,各得其所[9]。而法学传统上往往采亚里士多德提出的分配正义、交换正义与矫正正义之分来考量制度设计。因此,“当人们在探讨某一(些)制度或者行为是否具有伦理上的妥当性时,往往是将前述具体的正义类型作为标准并视它或者它们实现这些具体的正义类型的程度来加以判断的。”[10]最高额抵押权制度究竟旨在实现何种类型的正义呢?要解决这一问题,必须从最高额抵押权制度最基础性的问题即最高额抵押权内涵界定以及最高额抵押权的相关制度设计入手。

　　德国、瑞士、日本立法对最高额抵押的意义虽已明文承认,但却未作定义性规定。②最高额抵押概念通常见诸学者的著作和司法判例。日本学者近江幸治认为:“最高额抵押是属于一定范围的不特定的债权在限度额的限度内为了担保而设定的抵押权。”[11]史尚宽先生提出:“最高额担保,亦称限定额担保,即预定被担保债权之最高额,以担保于其范围内由继续的法律关系将来所可生之债权为目的,而设定之抵押权。其所担保者,为增减变动的一团不特定债权。”[12]郑玉波先生认为:“最高限额抵押乃对于由继续的法律关系将来可发生之债权预定最高额限度额而以抵押物担保之一种特殊抵押权也。”[13]谢在全先生认为:“最高限额抵押权,系对于债权人一定范围内之不特定债权,预定一最高限额,由债务人或第三人提供抵押物予以担保之特殊抵押权。”[7]710中国《担保法》第59条、第203条对最高额抵押之意义也作出了规定,③梁慧星教授将其总结为:“最高额抵押权,是指对于债权人的一定范围内的不特定而连续发生的债权预定一个限额,并由债务人或第三人提供抵押物予以担保而设定的特殊抵押权。”[14]其他法学学者对最高额抵押权亦有各自的认识,但基本观点均大同小异。

　　从最高额抵押内涵界定来看,最高额抵押是在约定的最高限度额对不特定债权作担保,有简化交易程序、扩大稳定信用关系、节约交易成本、提高经济效益等优势。但由于抵押物在最高额内的巨额担保价值会一直受到最高 

　　①《物权法》第203条、第204条体现了抵押权的附随性、特定性缓和理论。

　　②《德国民法典》第1190条规定,设定抵押权时,得仅规定土地应负担保责任的最高额,而除此以外,则保留债权之确定;其最高额应登入土地登记簿册。《瑞士民法典》第825条规定,不动产抵押,亦可为金额不定或应变更的债权,以一定的抵押等级设定,并且不管有何变更,仍维持其登记顺序。

　　③《日本民法典》第398条之二第1项规定,抵押权亦得依设定行为所定,为担保属于一定范围的不特定债权,在最高额的限度内设定。

　　中国《担保法》第59条规定,本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。第203条规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。额抵押权人的控制而被剥夺另外利用的机会,这对抵押物的所有人或者第三取得人极为不利,为使最高额抵押权人、最高额抵押人、第三人等利益群体的利益达到一个相对的均衡,最高额抵押设计了确定请求权、减额请求权和消灭请求权等具体制度。《日本民法典》第398条之19规定:“最高额抵押人,自最高额抵押权设定时起经过三年时,可以请求确定应担保债权的原本应担保的原本,自其请求时起经过两周而确定。”台湾地区民法修正案第883条之4第三、四项仿照日本民法的条文,规定了在一定的条件下,赋予最高额抵押权标的物所有人有确定请求权,该规定是强制性的,不允许当事人之间加以特约排除。所谓减额请求权,指赋予抵押人在最高额抵押权债权额确定之后,请求将担保最高额减至现存实际债务,另加两年应生的利息、其他定期金以及因债务不履行而致损害赔偿额。减额请求权制度为抵押物所有人利用抵押物的剩余价值进行再融资活动提供了可能,实际上具有间接牵制恶意的债权人操纵和把持抵押物全部价值的机能。消灭请求权制度是指在最高额抵押权中,如被担保的债权确定之后的现存的债务高于最高额抵押权的最高限额,为担保他人债务的抵押人,或抵押物取得人,可通过支付方式消灭最高额抵押权。

　　为抵押人或债务人设定确定请求权、减额请求权与消灭请求权,能有效制约抵押权人的权利优势,弥补最高额抵押的缺陷。这表明,最高额抵押制度在强调效率的前提下,也关注制度的公平,因为没有以相对的公平为基础,所制度在实践中利用选择的可能性也必然减少。最高额抵押制度的公平性亦表明最高额抵押制度的正义性。

　　通过分析以上立法有关规定、学者的观点可以看出,最高额抵押制度设计突出了抵押权人与抵押人之间利益与损害的平等,反映了双方当事人权利、义务的自愿平等交换关系,故最高额抵押权的获得不属于分配正义,而归属于矫正正义。每一个社会成员根据物权法的规则取得最高额抵押权就具有了伦理上的正当性,对这种基于正义原则所获得的最高额抵押物权,法律应该采取妥适的措施加以充分保障。