“上周我们就接到《通知》，现在正组织全院学习呢！”贵州省高级法院副院长李汉宇在电话中对《中国新闻周刊》说，“指导性案例统一了裁判尺度，约束了法官的自由裁量权。”

　　2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批4个指导性案例，其中民事和刑事案例各2个。同时，最高法院也下发了《关于发布第一批指导性案例的通知》，要求各级人民法院认真组织学习，严格参照适用指导性案例。

　　世界上最主要的两大法律体系是“大陆法系”和英美普通法系。大陆法系国家主要以成文法典审理案件；英美法系则主要以判例法审理案件。中国属于大陆法系国家，因此，最高法院一公布指导性案例，立刻引起社会关注，更有舆论称这是司法制度的一次变动。

　　较早研究案例指导制度的最高人民法院研究室前主任、现任国家法官学院教授周道鸾在接受《中国新闻周刊》采访时表示，案例指导制度设计之初就是为了解决法官审判中存在“同案不同判”的问题，“但是造成‘同案不同判’的原因是多方面的，案例指导制度只能在一定程度上缓解这个问题”。

　　红头文件限权

　　从事审判和法律政策研究工作达40年之久的周道鸾，能够清晰描绘中国法院案例指导制度发展的脉络。尽管已从最高人民法院退休，周道鸾有关案例指导制度的文章仍常见报端。

　　周道鸾讲，案例指导制度有逐步探索发展的过程。建国初期，法院审理案件不是依靠法律而是依靠政策，当时实体法律和程序法律都没有，这样带来的后果是审判质量很低。

　　没有现成法律如何审判案件？在时任最高人民法院院长董必武的倡导下，从1955年起开展审判经验总结活动，整理和研究大量案例总结经验、规范法院审判。

　　“最高法院调集和审阅了各级人民法院审理的19200件刑事案卷，从中选出5500个案例作为研究问题的基础材料。”周道鸾回忆说。

　　十一届三中全会后，刑法、民法等法律相继颁布实行。最高法院一方面作出司法解释，一方面下发案例指导全国法院审判工作。

　　1983年至1988年期间，最高人民法院正式下发了293个案例。“这些案例不少是最高人民法院以红头文件的形式内部下发的，主要是为了规范法官审判的随意性。”周道鸾称至今他还保存着一些类似的红头文件。

　　1984年之前，最高法院所有案例只限于法院系统内部下发，不对社会公开，透明度不高。

　　1985年以后，最高法院决定在“公报”上定期发布案例。周道鸾认为，从这个时候开始最高法院对案例指导进行制度设计。

　　不久，案例指导也引起了中央高层的重视。1989年4月29日，在最高法院内部工作会议上，时任最高法院院长任建新主持审委会，谈到中央领导希望最高法院充分发挥国家最高审判机关的作用时强调，中央要求最高法院要“多做司法解释，特别是当前法制不健全，法律不完备的情况下，更要多做一些；同时要更多地搞点案例”。

　　2002年7月，河南省郑州市中原区法院发布了该院审判委员会第13次会议通过的《关于实行先例判决制度的若干规定》。随后，天津市高级法院、昆明市中级法院等地方人民法院开始探索案例指导制度。

　　2005年，“二五改革纲要”发布后，最高法院第一次以文件的形式正式提出建立和完善案例指导制度，以克服“同案不同判”的现象。

　　“从最高法院‘红头文件’内部协调，到以正式文件提出建立案例指导制度，说明我们量刑裁判随意性太大，‘同案不同判’现象已经到了十分严重的程度。”周道鸾说。

　　出台不容易

　　对于最高法院发布第一批指导性案例，曾主持过案例指导制度相关课题的北京理工大学法学院教授、司法高等研究所主任徐昕在接受《中国新闻周刊》采访时连称案例指导制度的出台不容易，“最高人民法院多年推动，迟迟难以出台。主要障碍是全国人大担心‘法官造法’影响立法权”。

　　周道鸾也表示，立法机关的确曾担心“法官造法”。对于指导性案例是否该赋予其法律效力，一直存在争议，如果赋予指导性案例法律效力，那么将侵害立法权。

　　据最高法院内部人士透露，就案例指导制度最高院曾多次与立法机关沟通，反复向全国人大法工委汇报，最后才得以出台。

　　“但是有关字眼抠得相当慎重，法官审理案件时‘应当参照’指导性案例；相对于‘可以参照’已经进步了许多。”该内部人士称，指导性案例不具有法律效力，也不能够作为判决依据，只能作为判决的理由。

　　但徐昕对指导性案例的颁布还是给予了高度评价，“案例指导制度对司法的改变是渐进的，润物细无声，但其功能是革命性的”。

　　实际上，推动建立案例指导制度更多是因为近几年发生的几起“同案不同判”的个案。例如曾轰动一时的许霆案。2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元。狂喜之下，许霆连续取款合计17.5万元。2007年11月29日，广州中院以盗窃罪一审判处其无期徒刑。2008年3月31日，广州中院重审，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。同一案件，前后两次判决竟存在如此大的差异。

　　还有相近的一个案例。2001年3月2日，云南某专科学校大一学生何鹏，持个人储蓄卡到ATM机上查询余额时，卡面余额有百万元之多。何便在当晚和第二天在昆明市的多家银行的7台ATM机上，分215次取款429700元。2002年，经曲靖市中级法院一审、云南省高级法院二审，判决何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑。

　　两起案件的量刑差异如此之大一度成为社会关注的焦点。在现行刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大的情况下，如何让法官的量刑越来越公正和精细，正是案例指导制度出台的直接原因。

　　与民意的冲突也促使司法本身改革。2009年，中央政法委要求“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制，充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性”。

　　2010年8月，最高人民检察院率先出台《关于案例指导工作的规定》，明确了检察机关发布指导性案例的范围，随后公安部也出台类似指导性案例。

　　今年11月，最高人民法院酝酿五年之久的《关于案例指导工作的规定》出台。在各方搁置争议后，最高法院才出台了解决司法实践中“同案不同判”问题的案例指导制度。

　　徐昕认为，转型中国的腐败现象全方位渗透，司法不公和司法腐败也相当严重，直接导致了大量非正常的“同案不同判”，案例指导制度在一定程度上将约束法官权力的随意性。

　　能否标本兼治？

　　2010年10月1日，《人民法院量刑指导意见(试行)》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》将全面试行，最高法院推行多年的量刑规范化改革由此全面铺开。

　　另外，2010年11月，最高人民法院又出台《关于案例指导工作的规定》，加上刚公布的四个指导性案例。可以看出，解决“同案不同判”问题，近几年最高人民法院不可谓不努力。

　　有关部门如此重视“同案不同判”现象，与涉法涉诉信访激增有关。徐昕认为，根植于司法不独立的“同案不同判”现象，是涉法涉诉信访诱因之一。以案例指导制度解决司法不公问题，难免治标不治本。

　　周道鸾也坦承，案例指导制度在一定程度上能够缓解“同案不同判”现象的产生，但造成“同案不同判”现象的原因是多方面的。

　　徐昕认为，成文法本身具有抽象性和模糊性，存在空白和漏洞。地方保护主义使得法院可能为地方利益而牺牲司法统一，从而形成超出合理程度的“同案不同判”现象。加之法官素质总体上仍不够理想，难以做出合法和公平的判决，更不要说解决疑难复杂新型纠纷。同时，转型期司法腐败进而产生更多的“同案不同判”。

　　徐昕建议，就长远而言，应当全方位、多层次地充分挖掘案例指导制的功能和价值，特别是弥补制定法局限的功能，通过指导性案例对既有立法中可能导致不公裁量的规定予以修正和补足。