四、业主权的客体要素

　　关于业主权客体的界定,各国理论与实务上也有各种学说,因学者们多采用“建筑物区分所有权”而未采用“业主权”的概念,为论证、表述、理解之方便,亦为尊重之需,笔者在本部分未直接用“业主权”表述。代表性的学说有:一元论说,它又可分为“专有权说”和“共有权说”,专有权说认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分所享有的所有权。专有权说始于《法国民法典》第664条的规定[15],但后来该条款被废止。日本著名学者我妻荣先生也持专有权说,日本《建筑物区分所有权法》采取了专有权说。共有权说认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的“持份共有权”。《瑞士民法典》采取共有权说,该法典第712条第1项规定:“楼层所有权,即建筑物或楼房的共同所有权的应有份。”

　　二元论说,认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。二元论说最早为法国学者在针对上述一元论说予以理论和实践两方面批判后所提出的,并为我国台湾学者郑玉波先生、黄越钦先生[16]及大陆学者王利明先生[17]所赞同。台湾民法典采取了二元论说,该法典第799条规定:“数人区分一建筑物,而各有其一部者,该建筑物及其附属物之共同部分,推定为各所有人之共有,其修缮费及其他负担,由各所有人按其所有部分之价值分担之。”

　　三元论说,是德国著名法学家贝尔曼先生所倡导,认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权,以及各区分所有者间的“社员权”,进而形成将物权法及人法性二要素合为一体之“共同的空间所有权”之法律关系[18]。《德国住宅所有权法》采取了三元论说,该法上的所有权概念系由专有所有权、共有权和区分所有权人的成员权三部分所组成[19]。

　　四元论说,该说认为建筑物区分所有权除了三元论所说的三种权利之外,还应当包括相邻权。

　　我国《物权法》第70条规定:业主对建筑物内住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。显然,我国建筑物区分所有权采用了二元论说。

　　比较以上各种学说和模式可以看出:一元论说、二元论说把建筑物区分所有权界定为对建筑物专有部分或共有部分所享有的专有权或共有权或专有权加共有权,不能反映建筑物区分所有权的全貌,如业主不享有成员权,那么他就无权使用建筑物的共用部分,无权参与有关建筑物的管理、维护、修缮等共同事务,业主的专有权也就无法行使和实现。

　　三元论说把建筑物区分所有权界定为专有权、共有权和成员权的结合,避免了一元论、二元论的缺陷。学者们多认为,三元论说从内涵上反映了建筑物区分所有权的本质特征,从外延上涵盖了建筑物区分所有权的一切形式,故较之前两种学说,更为科学。三元论说渐成学界通说,似已无争议。但是,笔者认为,成员权是具有“人法性”因素的身份权,本身无法被囊括在单纯的“物法性”概念“建筑物区分所有权”的权利之下,即“建筑物区分所有权”的概念外延不足以覆盖“成员权”。

　　四元论是关于区分所有权的最新学说,其在三元论的基础上加入了相邻权的内容。但四元论说多遭学者否定,其理由:一是认为:在建筑物区分所有的情况下,以地役权代替相邻权;二是认为相邻权属于建筑物区分所有权专有权的限制和扩张,不能作为一项单独的区分所有权权能来看待。笔者认为,如果将四元论说放在“业主权”的体系框架内,四元论说对小区业主的利益保护更为周到,更能反映业主权所固有的本质属性,涵盖了“业主权”所产生的一切法律关系,较之上述其他三种学说仅能包含某一方面或某二方面的法律关系更为完整。理由如下:第一,从各国关于建筑物区分所有权的立法史来看,各国立法的发展变化始终是围绕如何有效地调节业主与业主之间的利益矛盾而展开的。在立法之初,各国大都强调对业主个人的专有部分所有权的保护,强调业主在小区共同体关系中的地位和权利,由此乃发生了业主权的过分扩张造成了其他业主或业主共同利益的损害。为维持业主权益,各国立法于是开始修正以业主个人权利为中心的立法导向,对业主个人权利进行制约。可见,四元论说承认相邻权为业主权之构成要素之一,对调节业主之间矛盾及利害关系,起着巨大的作用。

　　第二,地役权和相邻权的制度设计具有不同的法律价值,不能以地役权代替相邻权。相邻权是在罗马法的地役权中分化出来的,并作为一项对于相邻不动产的必要利用权产生的于相邻不动产之上的权利[20]。相邻权之权源为不动产的所有权,是法律的直接规定,不需要当事人之间进行协商,减少协议的时间成本和经济成本,实现法律效率价值。而地役权制度,则是越出法律赋予的当然权益范围之外,基于契约关系产生的,其设立既可以是有偿的,又可以是无偿的,赋予当事人以充分意思自由,采取自愿原则实现当事人决策自己私法事务的机会公平。地役权的主体可以是相邻的,也可以是不相邻的,它调整的是广义的相邻关系,事实上起到对相邻权的修正与补充的作用。地役权强调的是在土地上发生的权利,而建筑物内各区分所有人之间的各种权利义务关系,一般不是发生在土地上,而是发生在一定的空间内,应为相邻权调整[21]。两制度有明显的调整界域,不同的价值取向,故两制度不能相互代替或吸收。

　　两制度并存能有效地实现法律价值在相邻关系处理上的衡平,即追求公平与效率的融合,以实现物尽其用的目标。

　　第三,传统相邻权在现代社会中已经突破了“相邻权为不动产所有权内容的当然的扩张或限制”[1]的范围。传统的相邻关系是指小区业主在行使其专有部分权利时,应当为邻人专有部分的权利的行使提供必要的便利,并因提供此便利而使自己的权利受到限制。传统相邻不动产所有权之行使为一定程度之介入与干涉,使不动产所有权之形式负有一定消极不作为或积极作为之义务,就此而言,即为所有权内容之限制。但就反面而言,不动产相邻权之行使,也是要求他所有权内容之限制或扩张[22]。扩张或限制是—97—相互的,如行使相邻权时所支配的物超出己方不动产的范围而扩张至相邻不动产处,如业主进入利用邻人房屋疏通下水,己方就使用了邻方不动产,超出了业主自己专有权的范围。此时,邻方不动产可视为己方不动产的扩张。因此我们可以说,不动产相邻权制度的功能是协调相邻不动产的利用。

　　在现代小区建筑物区分所有的情况下,相邻关系虽然是基于所有权产生的,但其内容极其复杂。第一,相邻关系不仅仅及于建筑物内业主之间的关系,也包括整个住宅小区和非业主之间的关系,例如小区内的道路是否允许非业主通行等。第二,现代意义的相邻权不仅体现财产利益,也体现人格利益,是财产性利益和人格性利益相结合的权利形态,它不仅仅包括了相邻的业主之间应当照顾对方而接受的限制,还包括业主的通风采光权、空气清洁权、生活安宁权等人格性要素,体现了相邻权对业主人格利益的保护。相邻权从注重对相邻人权利的限制,走向不动产所有权人主张自己权利,走向强调主体权利的伸张。排除妨害请求权的行使是相邻权受到侵害的主要救济方式,亦即当相邻不动产使用人对其不动产的使用造成对邻人的妨害(包括危险)时,其邻人有权予以排除。“免受相邻不动产的妨害”是不动产所有权的当然内容。现代社会,人们关心的不再仅仅是单纯的物质方面的生活舒适,更加注重精神方面的需求,尊严、和谐、愉悦、自由成了业主生活水平的考量标准,而这种精神需求的实现更多地依赖业主居住小区的人文环境、法律素养,当其受到侵害不能实现时,应以积极行为排除妨害。法国有学者主张以环境权的人格权主张不可量物近邻妨害赔偿请求权,因为“生活中之个人均有享受大自然所赋予的‘清净’之权利,一切污染,过度的噪音因而也都是对此权利的侵害。”[23]不可量物近邻妨害在不少国家已作为相邻权的一项内容,《德国民法典》第906条、《瑞士民法典》第684条均由此规定。日本也有学者“提出了以环境权、人格权为根据的禁止公害诉讼。”[24]美国一些法律也允许私人对违反空气、水、噪声污染标准的人提起损害赔偿或获取禁止令的诉讼。有学者甚至认为,“基于人格权的主张来解决空气、噪音等对人造成的损害,已经成为发展趋势”[25]。

　　基于以上分析,笔者认为,应采四元论学说对“业主权”的概念作以下界定:小区业主权,是指由区分所有建筑物专有部分专有权,共有分共有权,因共同关系所生的成员权及因相邻关系所生相邻权所构成的特别所有权。