二、“业主权”概念之正当性分析

　　“业主权”这一法律概念,其正当性一直受到法律学者的关注。有学者从国外立法的历史出发,认为:在西方传统的物权法理论体系中没有业主这个概念,援用这一概念会影响物权法律理论体系的严密和完整,甚至出现法律思维的混乱[3]。也有学者认为“业主权”并非法律意义上的概念,而是房地产经济活动和群众社会生活中的通俗语词,在立法中使用不够规范[4]。笔者认为,“业主权”能合理、准确地承载业主的权利,具有正当性。

　　“权利,一方面从法律内获得自己的生命;另一方面,也反过来给予法律以生命。客观的和抽象的法与主观的具体的权利之间的关系,可以比喻为从心脏流出来又流回到心脏的血液循环。”[5]因此,作为“权利”的概念,必须以丰富的本土资源为其生成基础,鲜活地揭示权利的内涵、本质,表现法律赋予其的时代使命。

　　“业主权”契合了“人”“权”统一的权利观。“业主权”将主体“人”和内容“权”有机地统一在一起,有效避免了将“权利”中的主体“人”和内容“权”人为分割使权利客体化的结果,这是一种科学的、更加符合实际的、“人”“权”统一的基本权利观。“要选择何种要素以定义抽象概念,其主要取决于该当学术形成概念时所拟追求的目的。”[6]将“业主权”中的“业主”和“权”统一在一起,有利于获得对现实和社会中业主权利的完整定义及其理解,权利是从属性的,业主才居于主体地位,所有权利不过是围绕着小区中业主这一中心的展开。

　　“业主权”的概念更符合“权利与义务一致性”的逻辑思维习惯。权利的自身结构中,往往包含着某种义务。事实上,任何一项权利都内藏着义务的内容。比如说,权利不得滥用,权利不得侵害公共利益等等。这种义务不是一般意义上的义务,是权利内部自身所蕴涵的,是权利自身所必然包含的一项要求,不是外部对权利所提出的要求。“业主权”自身结构中,同样内藏着权利不得滥用义务、容忍邻人进入修缮义务、遵守小区公序良俗义务等。

　　“业主权”概念在当代中国有弘扬权利意识的法理意义。权利意识是一个十分复杂、外延十分广泛的社会法律现象,是社会法律文化的一个十分重要而又不可或缺的构成部分。有学者认为所谓权利意识,“是指人们对实现其权利的方式的选择,以及当权利受到损害时,以何种手段予以补救的一种心理反应”[7]。“业主权”概念利于人们内化权利意识并将其放到更高的角度去理解,业主及其权利相关内容毫无疑问是权利意识的核心内容和表现,导引人们在初期的潜移默化中自觉或不自觉地形成后期坚强的权利意识。

　　与“建筑物区分所有权”相比,“业主权”简单明了,更亲近民众生活,并能合理、正当地承载业主权利的内涵与外延之重:

　　第一,根据《物权法》的规定,业主是“依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人”,该规定实质上限缩了业主的范围,应作目的性扩张解释,如在现实生活中,有些人虽未依法登记取得所有权,但基于买卖、赠与、继承等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人,应视为物权法第六章所称业主。因此,业主权的权利主体除了包括区分所有权人,还包括了其他与房屋占有、使用相关的主体。

　　第二,业主权的客体除了包括单体建筑物内业主的区分所有部分、共有部分外,还有效地囊括了住宅区区分所有权[8]。

　　“住宅区区分所有权”这一概念是以“住宅区”为中心的,所谓“住宅区”,生活中常称之为“住宅小区”,系指达到一定规模的、以住宅为主,并有相应配套公用设施及非住宅房屋的居住区。从自然属性上看,可以将其定义为由城市道路或自然界线划分并不为交通干道所越的完整居住地段;从法律属性上看,它大体上等同于“物业管理区域”,即具有相对独立性、订立有统一业主公约的物业。据此,“住宅区区分所有权”意谓对于一个由多栋建筑物、土地及相关设施组成的住宅区,数人得各有住宅区内某一特定部分,并就住宅区内法定或约定的共享部分共有和共同管理住宅区的权利。

　　《物权法》对建筑物区分所有权作出了专章规定。但是并未对住宅区区分所有权情形作出专门规定。“如果我们的物权法只有建筑物区分所有权的概念,住宅区的共有权也按建筑物区分所有权对待,就会有一个很大的共有部分处于权属不明状态,必然带来住宅区财产关系的混乱。”[9]住宅区区分所有权的制度设计,就是调整和规范住宅区内的财产关系特别是住宅区内共有部分的财产关系。

　　住宅区区分所有权的共有权包括住宅区的“土地利用权”和住宅区的建筑物及相关设施所有权。在“住宅区一体化”的框架下,住宅区区分所有权人对土地的权利不只包括所在建筑物基地的使用权,还当然涵盖了对住宅区范围内共有的建筑物与相关设施所占的土地,以及其他所有空地。小区内除建筑物、相关设施之外的“空地”,开发商或物业公司皆无享有土地使用权的可能,其权利理应归属于全体业主。“住宅区区分所有”中的“法定共有部分”,除了“建筑物区分所有”所称的建筑物性质上、构造上共有部分外,还包括了在功能上为住宅区不可或缺的、满足区分所有权人基本居住需求(具有有用性)的建筑物、土地及相关设施。前者为一栋建筑物区分所有权人法定共有,后者为住宅区区分所有权人全体或一部法定共有,如住宅区内的配电房、垃圾房、物业管理用房、共有设施设备使用的房屋—95—等非住宅建筑物;花园、道路、地上停车场、警卫设施、小区出入口、围墙、路灯、整个小区的供排水系统、沟、渠、井、池等其他工作物;绿地、空地以及上述建筑物的基地和其他工作物所占土地,凡为业主居住所必需或其他法律法规规定为业主共有者,皆属业主共有,但属于市政建设的除外。

　　第三,业主成员权的权源基础得以构筑。

　　建筑物区分所有权语境下的业主之成员权,是指业主基于在一栋建筑物构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的,作为建筑物的区分所有权人而享有的权利和承担的义务。在此意义上,业主不必也无权过问小区别栋楼业主对其楼房的种种安排,小区的业主大会和业主公约再无存在的理由,业主委员会更无从谈起。

　　对于“建筑物区分所有权”理论难以解释的问题,在“住宅区区分所有”的层面倒成了一个自然的结果。在对住宅区的合一把握下,它首先立基于业主在住宅区范围内不可分割的共有权,以及各业主的专有部分和全体业主的共有部分在功能上相互依存的一体性,而从另一个视角看,住宅区并不只是由建筑物、土地及相关设施构成的“物的联合”,它同时也是由居住者组成的“人的联合”。凭借共同生活的社会事实以及从此产生的维护住宅区生活秩序的共同目的,业主得以联合起来,形成一个自我管理、自我维持、自我负责的“共同利益团体”。这个“团体”不仅包括了住宅房屋的区分所有权人,还包括了其他所有在住宅区内享有专有部分所有权的所有者。

　　因此,业主权增容了建筑物区分所有权的权利主体范围与权利客体范围,是覆盖了建筑物区分所有权内涵的一个法律意义上的概念,利于业主权利的保护,扩大了基于小区业主的法律关系的调整范围,使相当多的与建筑物相关的法律关系被其效力所及。